MOBBING: UN DELITO.

Mobbing Chile

MOBBING: UN DELITO.

Profesor: M. Muñoz A.
www.prevelexchile.cl


1.- Introducción.-

Al examinar los elementos de mobbing reconocidos por la doctrina internacional y por los fallos de diversos tribunales en los países en que se ha sancionado este ilícito, podemos apreciar que sus elementos fundamentales son:

Una acción u omisión que reviste características de hostigamiento, discriminación, acoso moral, humillación de la víctima o cualquier ataque contra su dignidad.
Esta acción u omisión es pensada, planificada y cuenta en muchos casos con la colaboración de otras personas distintas al acosador.
Son reiteradas o presentan una permanencia característica que las distingue de las llamadas de atención disciplinarias o de gestión correctiva en el plano de las facultades jerárquicas.
Tienen un propósito ilícito: atacar la dignidad de la víctima, lo que acarrea lesiones o enfermedades físicas y psíquicas.
El acosador actúa siempre sobre seguro, sea por el número de atacantes o por el poder que detenta.




2.- Calificación de los hechos.


Desde el punto de vista del Derecho estas acciones de hostigamiento y acoso pueden calificarse de diversas formas sin que exista incompatibilidad alguna en ellas, desde que una acción u omisión puede ser considerado un incumplimiento de carácter contractual o una acción u omisión ilícita al mismo tiempo.

Desde el punto de vista del derecho común importan una violación de los Principios establecidos en los arts. 1545 y 1546, Ley de los Contratantes y De la Buena Fe. En este caso también implican un desconocimiento del mandato legal que dispone la obligación del Deber de Cuidado al empleador, desde que dicho deber se encuentra incorporado por Ley al acuerdo, más allá de la intención o querer de los contratantes.

Desde el punto de vista del Derecho Penal el concepto también adquiere una forma perfectamente advertida a lo menos teóricamente. En efecto, los hechos nos demuestran una acción u omisión que reúne los requisitos de una acción ilícita en cuanto se trata de un actuar querido por el hechor con un objetivo nítido como es el de causar Daño en la persona de otro, daño que es aceptado y representado como posible, de tal modo que la intención es claramente positiva en la búsqueda del resultado.

Por esta razón nos encontramos frente a un actuar doloso.


3.- ¿Por qué no es delito?

Sencillamente por que a todos estos elementos falta uno que es fundamental: la tipicidad. Es decir la circunstancia que haya sido reconocido por el legislador como conducta ilícita y se le haya atribuido una sanción. No puede castigarse a nadie sin que haya una ley que establezca un delito con anterioridad al hecho que se pretende castigar. Este asunto pasa a transformarse en una clara manifestación de voluntad de los “jueces en lo penal”, desde que más que una falta de tipicidad, lo que hay es una falta de decisión, dada la existencia de todos y cada uno de los elementos del delito.

Lo que ocurre es que los jueces chilenos son legalistas y al mismo tiempo temerosos, y como no hay jurisprudencia en este sentido “no se atreven” a actuar en el plano doctrinario aplicando los principios del derecho penal en relación a la Ley, especialmente la Norma Constitucional que reconoce la dualidad física y psíquica de las personas.


4.- ¿Cómo puede sancionarse?

No existiendo delito no puede haber sanción, piensan los administradores de justicia en base al principio nulla pena sine legem, lo que ya sabemos es un error, tanto de la ley penal como Constitucional. Desde el punto de vista del derecho sustantivo o común tampoco puede sancionarse aplicando una indemnización punitiva, pues, de ese mismo modo se desvirtúa el principio aludido y se aplicaría una sanción ad-hoc, lo que repugna todo criterio jurídico.

Así las cosas solo queda la reparación del Daño.

Esta reparación debe ser integral como lo expresa el art. 1556 del Código Civil, es decir, reparar tanto los Daños Patrimoniales como los Extrapatrimoniales, especialmente el Daño Moral, un asunto no pacífico, especialmente en la evaluación del “quantum”..


Al respecto, es notable como adquiere relevancia en este contexto la prudencia de los jueces, que no significa complicidad ni compromiso con el hechor o victimario, sino, apreciación real del valor de los bienes jurídicos protegidos, elevados al rango de Derechos Esenciales del ser humano, como lo son: El derecho a la Vida; a la Integridad Física y Psíquica; el Derecho a la Igualdad ante la Ley; a la Dignidad y el Honor personal y familiar, y otros derechos fundamentales para el desarrollo del individuo.


La prudencia,a veces, confundida con la pacatería o cobardía moral en aplicar la Ley de resarcimiento a la violación de estos bienes jurídicos ha sido percibida por los hechores como tácitas autorizaciones de la Justicia para continuar en el juego de la violación a las Garantías Constitucionales, no produciendo inhibición alguna, al contrario, permitiendo que el infractor pague sin apuro alguno y se disponga y prepare a actuar nuevamente, dando origen a un círculo vicioso avalado por la “prudencia” mal entendida. Un ejemplo de ello es la violencia doméstica o intra-familiar, sobre la que el legislador ha debido actuar reiteradamente complementando las normas vigentes. En algunos casos la falta de criterio de los jueces en la defensa de las personas ha expuesto a éstas a los victimarios de tal modo que han encontrado la muerte en sus manos.


5.- Acción legislativa.


Atendidos estos antecedentes pareciera que urge una acción legislativa en el reconocimiento y tipicidad del “acoso moral”, a fin que encontrándose en la lista de ilícitos sancionables penalmente se fije también la sanción o pena aplicable, la que a nuestro entender no puede ser menor a la señalada por el cuerpo penal punitivo a la fijada para los delitos de lesiones graves o gravísimas y para el homicidio en su caso.

Esta actitud requiere del convencimiento del legislador que es necesario advertir que los tramos de violencia no se aceptarán más en el país, sea tratándose de acoso moral o mobbing en el trabajo, como de violencia en el hogar, en las escuelas o en cualquier parte que ella se manifieste. Sin perjuicio que debe estudiarse y atacarse también el origen mismo donde esta se produce, lo que tiene que ver con todo un sistema social ajeno a la ética, cosista, materialista e utilitarista, en que las personas y su valor han pasado a segundo plano.